Blijkens de “Psychopatenwetten” zoals wij die vroeger kenden, kon de rechter een ‘krankzinnige’ verdachte verminderd toerekeningsvatbaar verklaren en hem voor de duur van twee jaar ter beschikking stellen aan de regering, teneinde te worden verpleegd. Thans bevat artikel 37a Sr een in grote mate aan de TBR gelijkende bepaling, door mogelijk te maken dat ‘de verdachte bij wie tijdens het begaan van het feit gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond’ op last van de rechter ter beschikking kan worden gesteld (hierna: TBS). Tevens bevat dit artikel de voorwaarde dat het moet gaan om een misdrijf waarop vier of meer jaren gevangenisstraf is gesteld (of enkele andere genoemde misdrijven)5 en de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van die maatregel eist. Deze maatregel is gericht op terugkeer in de maatschappij. De drie pijlers van de ter beschikking stelling zijn beveiliging, behandeling en rechtspositie. Eerst worden bovengenoemde inhoudelijke criteria besproken, gevolgd door criteria van procedurele aard.

De last tot terbeschikkingstelling wordt doorgaans opgelegd tezamen met een bevel tot verpleging van overheidswege. Deze last wordt afgegeven indien de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen de verpleging eist, aldus art. 37b lid 1 Sr. De invulling van dit gevaarscriterium kan worden ontleend aan die van de Wet Bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen (hierna: Wet BOPZ), en deze hoeft niet te duiden op direct fysiek gevaar. Wel moet het gaan om rechtstreeks gevaar voor individueel bepaalde personen. De denken valt aan brandstichting of mishandeling. Onder de vigeur van de last tot terbeschikkingstelling valt niet de verdachte die een gevaar vormt voor zichzelf. Daarnaast moet er een causaal verband zijn tussen de psychische stoornis en het gevaar dat de verdachte met zich meebrengt. Een dergelijke ziekelijke stoornis van geestvermogens komt doorgaans voort uit psychotische stoornissen of persoonlijkheidsstoornissen. Ook een combinatie hiervan (comorbiditeit) is mogelijk. Gebrekkige ontwikkeling duidt op de uit een aanlegstoornis of beschadiging van de hersenen voortvloeiende diepere vorm van zwakzinnigheid.

Alvorens de rechter tot deze last gebiedt, heeft hij zich laten informeren over de geestelijke gezondheidstoestand van de verdachte door middel van advies door tenminste twee gedragsdeskundigen van verschillende disciplines, waaronder een psychiater, die de verdachte hebben onderzocht. In bijzondere gevallen kan dit ook een arts-assistent psychiatrie zijn. De andere gedragsdeskundige mag door de rechter worden aangewezen. Dit advies is in beginsel niet ouder dan een jaar, tenzij verdachte en het OM instemmen met het gebruik van een ouder advies. Deze termijn gaat lopen met ingang van de dagtekening van het (eerst uitgebrachte) advies en eindigt op de dag waarop het onderzoek ter terechtzitting (opnieuw) is aangevangen. Mits sprake is van verminderde toerekeningsvatbaarheid. Bij gehele ontoerekeningsvatbaarheid kan immers geen straf worden opgelegd, omdat de schuld ontbreekt.

Voor de verdachte die weigert zich te laten onderzoeken geldt dat de gedragsdeskundigen alsnog een rapport opmaken voor zover dit mogelijk is, zij het ditmaal over de reden van weigering van het onderzoek. Indien andere rapporten en adviezen over de verdachte beschikbaar zijn, doet de rechter zich zoveel mogelijk hiervan inlichten voor zover dit hem inlicht over de wenselijkheid of noodzakelijkheid van de last van ter beschikking stelling, aldus art. 37a lid 3 jo art. 37 lid 3 Sr. Dit betekent dat oplegging van een last tot terbeschikkingstelling niet onmogelijk is indien de verdachte weigert zich te laten onderzoeken. Een op observaties gebaseerd advies kan daarbij geoorloofd zijn. Bij het geven van de last neemt de rechter kennis van de overige adviezen en rapporten die over de persoonlijkheid van verdachte zijn uitgebracht alsmede de ernst van het begane feit of de veelvuldigheid van voorafgegane veroordelingen wegens misdrijven. De eis van verplicht multidisciplinair advies komt te vervallen.

Ondanks dat de rechter zich – alvorens de TBS-maatregel af te geven – uitgebreid laat informeren, is het aan de rechter (feitelijk) vast te stellen of de stoornis heeft geleid tot ontoerekeningsvatbaarheid tijdens het begaan van het misdrijf en dus het gelijktijdigheidsverband vast te stellen. De rechter mag daarbij afwijken van de conclusies van gedragsdeskundigen, ook indien zij afwijkende adviezen hebben uitgebracht. Uiteraard heeft hij daarbij wel een uitgebreide motivatieplicht, gelet op art. 359 lid 2 Sv. De Rechtbank dient tot het oordeel komen dat de dader niet of in elk geval onvoldoende in staat is geweest om in volle vrijheid tot de misdaad te beslissen en dat juist daarom een groot risico bestaat van herhaling en dus van gevaar voor de samenleving, alvorens zij de TBS-maatregel oplegt.

De rechter kan de TBS-maatregel opleggen in combinatie met een (lange) gevangenisstraf, zo blijkt uit art. 36f lid 3 Sr. In dat geval vangt de TBS-behandeling veelal aan na een derde van de straf te hebben uitgezeten, blijkens art. 3 Regeling plaatsing veroordeelde gevangenisstraf en terbeschikkingstelling. TBS in combinatie met een levenslange gevangenisstraf is echter niet mogelijk; TBS is gericht op terugkeer in de maatschappij en dit verhoudt zich niet met een veroordeling tot levenslange gevangenisstraf. Men keert dan immers niet meer terug in de maatschappij.